29 juin 2006

Suprema Lex Esto 

L'un des intérêts du mois de juin - en dehors du fait de pouvoir bloguer sans trop de culpabilité - est ce nombre impressionnant de décisions de la Cour suprême des Etats-Unis avant leurs congés (quasi-français) de trois mois. Glandeurs.

Et surtout, cela signifie le retour de l'une des pages les plus amusantes de tous les Internets, les commentaires de la chroniqueuse juridique canadienne Dahlia Lithwick et de Walter Dellinger, professeur de droit et ancien "Solicitor General" (Avocat du Gouvernement) sous Clinton. Leurs résumés sont bien plus distrayants que l'austère SCOTUSBlog.

Le rythme est soutenu avant juillet et des décisions interminables d'une centaine de pages se succèdent - on comprend que John Roberts veuille limiter plus les applications de sa Cour.

Contrairement à mon impression d'une polarisation politique agravée entre les Neuf Nazgûls "Justices", il semblerait que le sémillant et mystérieux John Roberts ait plutôt réussi à améliorer le consensus : 31 décisions unanimes sur 46 en juin, dont la plus exotique fut le droit accordé à une secte d'origine amazonienne d'importer leur thé hallucinogène (c'est une cour très Turn On, Tune In). Mais dès qu'on regarde les décisions les plus significatives, on retrouve le clivage politique attendu entre les Juges modérés nommés par Clinton ou auparavant et la majorité conservatrice (qui recouvre à peu près d'ailleurs la majorité catholique inédite dans l'histoire américaine).

Et il est toujours aussi hitchcockien de voir que la possibilité d'une théocratie accordant les pleins pouvoirs à Bush n'est évitée que par la contingence de la santé du libéral John Paul Stevens (86 ans - on dit qu'il ne passe déjà plus beaucoup de temps dans la Cour et qu'il vit une pré-retraite en Floride, d'où son surnom de FedEx Stevens) et du modéré Anthony Kennedy (70 ans, qui fut parfois archiconservateur mais savoure le fait d'être devenu le nouveau milieu de la Cour depuis le départ d'O'Connor et depuis qu'il subit l'effet (Linda) Greenhouse).

Lire une version qui déroge quelque peu aux principes de concision et sobriété


He'd Seen Loopholes From Workin' With His Rope


La discussion la plus percutante (bien qu'un peu déprimante) porte sur Kansas v. Marsh.

Le jugement portait sur la constitutionnalité d'une loi du Kansas sur la peine de mort : en cas d'égalité entre circonstances atténuantes et circonstances agravantes, la peine de mort doit être appliquée. Comme dit Dellinger, c'est la règle "Ex Aequo, au Bourreau". La Cour Suprême du Kansas (sans doute de dangereux laxistes) avait décidé que cette règle dite "Equipoise" n'était pas conforme à la Constitution et que les circonstances atténuantes devaient l'emporter.

La Cour Suprême fut à nouveau divisée dans sa décision (PDF), toujours avec les suspects habituels, à 5 (Thomas, Roberts, Scalia, Kennedy et Alito) contre 4 (Souter, Stevens, Ginsburg, Breyer).

Mais le sujet fut si passionnel qu'on voit en plus de l'opinion majoritaire un pamphlet (ou Ninogramme) de Don Nino Scalia (p. 22-40 sur le PDF) contre l'abolitionnisme, avec des liens URL qui ressemble presque à un défoulement d'un vulgaire blog.

Antonin Scalia (qui en passant, malgré ses aspects déments, est quand même assez "originaliste" pour être contre l'Amendement sur la Profanation du Drapeau dont nous parlait Billy Kitty Killer Frist) est sans doute le meilleur débatteur et polémiste de la Cour. Son intelligence cache bien mieux que d'autres sa mauvaise foi. Le Méchant Nino est tellement acerbe et méprisant qu'on dit parfois qu'on lui doit le glissement vers la gauche de nombreux collègues excédés. Grazie, Nino.

Il accuse son collègue Stevens (qui disait que la Cour n'avait pas à prendre l'affaire du tout, et devait donc laisser la décision de la Cour du Kansas) de ne pas comprendre ce qu'est une Fédération et une République (p.24). Certes, c'est Stevens qui avait commencé, en trouvant ironique que ces "Fédéralistes" - en termes français on dirait des "conservateurs subsidiaristes" - veuillent faire de l'activisme contre la Cour d'un Etat.

Scalia Comics By Ruben Bolling at Salon.com Puis Scalia s'énerve contre le thème plus général de la Peine de Mort - bien qu'il considère que cela soit hors-sujet.
Oui, il écrit une vingtaine de pages de vociférations qu'il estime sans rapport direct avec la décision. Il lui paraît essentiel de défendre l'honneur de la Peine capitale américaine contre la diffamation de 3 collègues, et du reste de l'Occident. Loin d'être une anomalie de la démocratie américaine, c'est au contraire la preuve que la démocratie américaine respecte plus l'opinion de ses citoyens que les dictatures éclairées européennes (en passant, il en profite donc pour se moquer aussi de Kennedy, qui dit vouloir admettre l'importance du droit européen comme standard moderne).



Puis il s'emporte contre ce qu'il appelle (après Joshua Marquis) le "Mythe d'un Innocent" exécuté qui risque d'être utilisé par l'étranger condescendant.


It should be noted at the outset that the dissent does not discuss a single case—not one—in which it is clear that a person was executed for a crime he did not commit. If such an event had occurred in recent years, we would not have to hunt for it; the innocent’s name would be shouted from the rooftops by the abolition lobby. The dissent makes much of the new-found capacity of DNA testing toestablish innocence. But in every case of an executeddefendant of which I am aware, that technology has confirmed guilt.


Scalia est pour le moins faussement ingénu ici ou simule très bien l'obtus. A le lire, nul n'est innocent à part Richard Kimble. S'il y a des condamnés à mort qui ont été innocentés par le procédé avant leur exécution, cela pose déjà un problème - même s'ils n'ont pas été exécutés. Kirk Bloodworth fut condamné en 1984 pour un crime qu'il n'avait pas commis, resta 9 ans en prison en attendant son exécution pendant les premières années (la peine avait été transformée en prison à vie en 1987), avant que le test ADN ne le sauve et que le vrai coupable ne soit jugé. Scalia dit que cela prouve que le système a donc bien marché mais ces innocents disculpés témoignent d'un risque.

Scalia se moque du fait qu'on parle encore de l'exécution de Sacco et Vanzetti de 1927. Même s'il semble possible que Nicola (Sacco) était vraiment coupable, l'innocence de Bart (Vanzetti) demeure hautement probable car on lui reprochait surtout d'être d'origine italienne. Here's to you, Nino.

Comme il a l'air de surfer le Web (à moins que ce ne soient ses Clerks, en tout cas sans "Fact-Checkers"), s'il veut des exemples plus récents, il aurait pu lire par exemple les cas de Larry Moon, petit truand exécuté en 2003 pour un meurtre qui avait été avoué par un autre criminel, ou bien Roy Roberts, qui fut exécuté pour le meurtre d'un gardien de prison alors qu'il avait réussi le test du polygraphe et qu'un témoin lui donnait un alibi. Tout récemment encore, on vient de trouver des indices que Carlos DeLuna exécuté en 1989 était peut-être innocent. Mais ces vies comptent peu pour El Nino.

Scalia accuse les abolitionnistes (et il reprend peut-être sur ce point le lobby pro-chaise électrique ou un article de l'ignoble Ramesh "Party of Death" Ponnuru) de confondre vraie "innocence" et "exonération" avec une cassation "technique" (une libération pour des causes purement procédurales).

Il n'ignore pas que Souter a lui-même évoqué cette distinction dans son opinion (p. 51-52).

The Illinois Report emphasizes the difference between exoneration of a convict because of actual innocence, and reversal of a judgment because of legal error affecting conviction or sentence but not inconsistent with guilt in fact. (...)
It takes only a cursory reading of the Report to recognize that it describes men released who were demonstrably innocent or convicted on grossly unreliable evidence.
(...)
The exonerations we have studied occurred in four ways: (1) In 42 cases governors (or other appropriate executive officers) issued pardons based on evidence of the defendants’ innocence. (2) In 263 cases criminal charges were dismissed by courts after new evidence of innocence emerged, such as DNA. (3) In 31 cases the defendants were acquitted at a retrial on the basis of evidence that they had no role inthe crimes for which they were originally convicted. (4) In four cases, states posthumously acknowledged the innocence of defendants who had already died in prison.”

Mais Scalia le nie, en énumérant anecdotes sanglantes et certains cas qui relèvent plus d'absence de preuve décisive que d'innocence. Il conclut :


Like other human institutions, courts and juries are not perfect. One cannot have a system of criminal punishment without accepting the possibility that someone will be punished mistakenly. That is a truism, not a revelation. But with regard to the punishment of death in the current American system, that possibility has been re-duced to an insignificant minimum. This explains why those ideologically driven to ferret out and proclaim a mistaken modern execution have not a single verifiable case to point to, whereas it is easy as pie to identify plainly guilty murderers who have been set free. The American people have determined that the good to be derived from capital punishment—in deterrence, and perhaps most of all in the meting out of condign justice for horrible crimes—outweighs the risk of error.

Je laisse de côté l'argument sur la dissuasion - je ne connais que les arguments d'Amnesty selon lesquels il n'y a pas de preuve d'une telle dissuasion mais j'ignore s'ils ont quelque fondement scientifique sérieux. Le second argument "une punition appropriée pour des crimes horribles" me paraît reposer plus sur la rétribution du talion ou à la rigueur sur le fait que cela peut faire décroître le risque d'une vendetta des familles (mais la prison à vie empêche cet argument). Même si le risque est en effet très bas, en raison des années d'attente dans le Couloir de la mort, est-il possible d'écarter si facilement ce "risque insignifiant".
Il faudrait évaluer si M. Scalia (ou tout autre individu rationnel mis hypothétiquement dans ce raisonnement sur une juste rétribution) est prêt à vouloir être condamné à mort dans les 0,001% d'erreur "insignifiante" simplement pour "l'utilité collective" de la dissuasion.

Cela dit, Scalia a un argument bien plus intéressant (si je le comprends bien) contre les objections à la Règle d'Equipoise du Kansas (p. 27, note 2, je mets en gras) :


The equipoise provision of the Kansas statute imposes the death penalty only when the State proves beyond a reasonable doubt that mitigating factors do not outweigh the aggravators.

If we were to disallow Kansas’s scheme, the State could, as Marsh freely admits, replace it with a scheme requiring the State to prove by a mere preponderance of the evidence that the aggravators outweigh the mitigators. I doubt that any defense counsel would accept this trade. The “preponderance” rule, while it sounds better, would almost surely produce more death sentences than an “equipoise beyond a reasonable doubt” requirement.

Je ne sais s'il tient, mais cet argument est bien plus pernicieux pour les objections. Scalia est favorable à la peine de mort et ne voit rien contre cette règle du Kansas mais il estime que les abolitionnistes jouent contre leur propre camp en s'opposant à la règle.

Mais mon héroïne, Lithwick, a l'air de s'être vraiment énervée en lisant les opinions.


Now, why, you may be wondering, does Justice Scalia who is—let's recall—on the winning side of this case, feel the need to unload with this scorched-earth diatribe? Why isn't he willing to grant even an inch? A "to be sure"? A nod to the poor representation some capital defendants receive in the trial courts, or the screw-ups that do in fact happen in crime labs? Why is he blogging his concurrence, rather than taking a step back and actually writing it with some reasoned regard for the arguments on the other side?
(...)
How is it that Scalia always manages to have it both ways? He and Thomas paint the law as this dispassionate machine, into which you enter the legal facts and then download the correct answers. This is not a "moral" process, they say. This is a coolly rational process that works best when meddlesome supreme court judges leave it alone. But then the force of his argument rests wholly on his increasingly hysterical cataloging of the crimes of the so-called "innocent" exonerees. He isn't dispassionate here; he's hardly even rational at points. How can he assert that death isn't different, when it clearly drives him to the brink of insanity?

C'est un peu déplacé. Scalia est toujours au bord de la folie, qu'il pense qu'un enregistrement lui dérobe son âme ou bien qu'il vante "l'utilité collective" des partouzes [si ça ne rapporte pas des hits à C. P., je ne sais pas quoi faire, Emmanuel]. Mais le problème n'est pas ici la forme atrabilaire, mais plutôt les implications si dédaigneuses et maupiteuses d'un magistrat qui préfère nier toute difficulté pour afficher sa présomption.

Ni interfuerint decem anni

[Le titre, comme celui de la Note, est tiré de Cicéron, Des Lois, III, 8-9 "La loi suprême doit être le Salut du Peuple. Nul ne doit recevoir la même magistrature si dix ans ne se sont pas écoulés." (la première phrase est devenue la devise du Missouri)]


La seconde affaire est peut-être encore plus politisée que celle sur la peine capitale. Il s'agit de League of United Latin American Citizens v. Perry (PDF) mais personne ne veut retenir un titre aussi long, alors on va juste dire "L'Affaire du Charcutage électoral du Texas" (je n'ose répéter encore le gag "Texas Chainsaw Massacre").

Le "charcutage" électoral est un mauvais terme pour le Gerrymandering puisque après tout un vrai et bon charcutier est censé découper de vraies articulations naturelles (Phèdre 265e) alors que le Gerrymandering ne désarticule que pour obtenir une combinaison baroque qui lui semble optimale. Mais que les bouchers pardonnent cette extension illégitime et insultante de leur art.

Le Charcutage est l'un des éléments les plus importants de la politique américaine. Il ne touche que la Chambre des Représentants et non le Sénat et cela explique que cette dernière chambre soit composée de gens légèrement plus sains d'esprit. Ce sont les Chambres de l'Etat qui décident de la redistribution des circonscription dans 44 Etats (les six exceptions sont Arizona, Hawaii, Idaho, Montana, New Jersey et Washington). Pratiqué par les deux partis, il assure que la majorité dans un Etat augmente considérablement ses chances de rester au pouvoir. De plus, la procédure peut en partie s'appuyer sur des interprétations du complexe Voting Rights Act de 1965, qui était conçu pour permettre aux minorités raciales d'avoir des Représentants. Le Charcutage a tendance à assurer la pérennité d'un parti sur une circonscription, ce qui augmente l'abstention aux élections et augmente l'importance des Primaires, augmentant ainsi la pureté "idéologique" et la polarisation.

Les redistributions de circonscriptions dépendent d'après la Constitution des Recensements qui ont lieu tous les Dix Ans (Article 1, Section 2: "The actual Enumeration shall be made within three Years after the first Meeting of the Congress of the United States, and within every subsequent Term of ten Years, in such Manner as they shall by Law direct."). La coutume veut que le Recensement se fasse dans les années se terminant par un Zéro.

Le Texas est un Etat qui fut historiquement un fief démocrate conservateur pendant 130 ans, depuis la Guerre Civile. Mais les Conservateurs sont progressivement devenus républicains, en partie à cause de la révolution "libérale" du Président Lyndon Johnson. En 1991, juste après le Recensement, la majorité démocrate fit un Charcutage qui l'avantageait de manière disproportionnée.

En 2000, cinq élections après, les Démocrates avaient toujours une courte majorité. Le Recensement accordait deux sièges de plus au Texas et il fallait donc un nouveau plan. Les Démocrates voulaient maintenir leur avantage mais ne purent se mettre d'accord avec les Républicains. Le plan fut donc décidé en 2001 par trois juges du district et maintint un certain statu quo favorable aux Démocrates. Les Républicains eurent près de 60% des voix mais les Démocrates eurent encore une courte majorité aux élections fédérales de 2002.

Mais la même année, les Républicains obtinrent enfin la majorité à la Législature (la Chambre de l'Etat par opposition aux Représentants du Texas à Washington, DC) et décidèrent de refaire à nouveau la Carte électorale pour gagner les élections des représentants en 2004.

Tom DeLay, chef de la Majorité républicaine à la Chambre des Représentants, n'agissait pas vraiment anticonstitutionnellement (désolé, il fallait que je place ce mot à cause d'un pari), mais ce charcutage de 2003 juste après le plan de 2001 était contraire à toutes les conventions dans cet Etat et dans la plupart des autres.

Cette rupture de la coutume rappelait que l'ambition de DeLay n'admettrait pas d'attendre jusqu'en 2010 afin d'assurer la Majorité républicaine à la Chambre. A l'heure actuelle les Républicains ont 230 Représentants sur 435 et la délégation texane a 21 Républicains contre 11 sur 32 sièges - au lieu de 17 Démocrates contre 15 avant le plan de Charcutage. Il faut reconnaître que l'avantage républicain ne transgresse pas entièrement la représentation au niveau de tout l'Etat.

La décision de la Cour est tout aussi compliquée que l'affaire. Ils refusent de condamner le Charcutage dans ses grandes lignes mais condamnent seulement une circonscription, la 23e circonscription de Laredo. Il y a un exemple de ces charcutages particuliers (voir aussi les explications dans le New York Times et le Washington Post.

Cela donne une Opinion qui paraît elle-même "charcutée" :

KENNEDY, J., announced the judgment of the Court and delivered the opinion of the Court with respect to Parts II–A and III, in which STEVENS, SOUTER, GINSBURG, AND BREYER, JJ., joined, an opinion with respect to Parts I and IV, in which ROBERTS, C. J., and ALITO, J., joined, an opinion with respect to Parts II–B and II–C, and an opinion withrespect to Part II–D, in which SOUTER and GINSBURG, JJ., joined. STEVENS, J., filed an opinion concurring in part and dissenting in part, in which BREYER, J., joined as to Parts I and II. SOUTER, J., filed an opinion concurring in part and dissenting in part, in which GINSBURG, J., joined. BREYER, J., filed an opinion concurring in part and dissenting in part. ROBERTS, C. J., filed an opinion concurring in part, concurring in the judgment in part, and dissenting in part, in which ALITO, J., joined. SCALIA, J., filed an opinion concurring in the judgment in part and dissenting in part, in which THOMAS, J., joined, and in which ROBERTS, C. J., and ALITO, J., joined as to Part III.


Donc globalement, on a toujours la même chose : Kennedy comme centre de gravité et des blocs autour de l'aile droite (Scalia, Thomas, Alito, Roberts) et de l'aile gauche (Souter, Breyer, Stevens, Ginsburg).

Tout cela rend la décision trop complexe et parfois un peu vague à délimiter. Lithwick explique à quel point nous devons lui être reconnaissante :
A fast look suggests yet another insane mess of opinions in which various justices pop in and out of various portions of the opinion like a big game of constitutional whack-a-mole. But to your point from yesterday, the take-away seems to be that Kennedy is looking for a standard for a justiciable partisan gerrymander, and the world is not complying. But let's make good on our promises now, Walter: We read Kennedy so they don't have to.


L'argument principal de Kennedy est que le charcutage ne fut pas si grave et que la date inhabituelle ne peut suffire à le rendre plus suspect. Dellinger répond qu'il y a quand même une différence entre un charcutage décennal obligatoire et ce charcutage supplémentaire un an après qui relevait d'un libre Choix Partisan plus arbitraire (un peu comme une certaine Guerre en Mésopotamie fut une Guerre de Choix).

Mais en passant, John Roberts - dont on sait déjà par William Taylor à quel point il a parfois cherché à lutter contre la déségrégation - exprime à nouveau tout son dégoût pour le Voting Rights Act en général. Roberts a l'air raisonnable comparé à Scalia et Thomas, et il semble plus attachéau consensus que Rehnquist, mais il a parfois des aspects inquiétants sur toute inégalité qui lui semble "abstraite".

Le Texas a quinze jours pour intégrer les corrections demandées par la Cour suprême et il faudra voir si la prise en compte des Hispaniques dans le 23e District peut donner un siège de plus aux Démocrates texans.

Il y aurait sans doute beaucoup à dire sur la décision importante Hamdan mais cette Note est déjà trop longue.